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地暖法律实务专栏

时间:2012-10-08 18:05来源:中国建筑金属结构协会 作者:admin 点击:
地暖法律实务专栏 关于地暖工程施工合同缔约 应当注意的两个问题 本刊法律顾问及法律专栏撰稿律师简介: 为了给中国建筑金属结构协会下设专业委员会地面供暖委员会(简称地暖委

地暖法律实务专栏
关于地暖工程施工合同缔约
应当注意的两个问题
      本刊法律顾问及法律专栏撰稿律师简介:
    为了给中国建筑金属结构协会下设专业委员会——地面供暖委员会(简称地暖委员会)全体会员提供更优质、更全面的服务,地暖委员会及其核心传媒——《地暖月刊》经充分考察,决定聘请两家具有行业经验的律师事务所律师担任地暖委员会的常年法律顾问,并在《地暖月刊》上开辟法律专栏,就行业相关的法律问题为会员提供基本行业相关法律知识、答疑解惑并处理会员生产经营中的纠纷争议。  
    现将两位法律顾问及撰稿人情况介绍如下,以便会员联系交流:
    张绍忠律师,清华大学毕业,北京市德昀律师事务所律师。从事法律服务行业十余年,现担任十数家规模企业的常年法律顾问。曾代理数百起案件的诉讼及仲裁。张律师尤其擅长建设工程类纠纷的处理,在公司、合同、知识产权、证券、企业并购、金融等领域亦有较深研究和多年实践经验。联系方式:手机:13511012919 邮箱:yinchong@126.com。
    余亘律师,吉林大学硕士,北京市乾源律师事务所高级合伙人。从事法律服务行业十余年,数家大型企业的常年法律顾问。曾代理近百起案件的诉讼及仲裁。同时参与数十起非诉法律项目法律服务。余律师在建筑、房地产、金融、公司、合同、知识产权、证券、企业并购等领域均有较深研究和多年经验。联系方式:手机:13661367085 邮箱:yugen@126.com。       近年来,低温热水地面辐射供暖系统(简称“地暖系统”)以其节能、环保、不占房屋使用面积等优点日渐被国内众多房地产项目采用。地暖工程施工合同作为房地产工程施工合同的一个组成部分也日渐增多。同时,由于许多地暖工程施工企业对地暖工程施工合同的认识和理解不够专业、系统和深入,经常发生施工企业与房地产开发企业之间的施工合同纠纷。因此有必要从法律角度对地暖工程施工合同缔约应当注意的有关问题加以分析,从而减少因合同本身存在瑕疵,甲乙双方产生纠纷。因篇幅有限,本文在此仅对以下两个方面应当注意的问题加以分析。
    一、关于合同的性质及效力
    在实践中的地暖工程施工合同缔约时,施工方有时同发包人签订施工,有时同承包人签订合同,有时甚至同项目部签订合同。那么此类不同的缔约主体之间签订的合同在性质上是否存在差异,其效力是否会有所不同呢?
    首先,从合同性质上看,地暖工程施工合同属于建设工程合同中的施工合同。因为,根据我国《合同法》第二百六十九条:“ 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”同时,在司法实践中对合同性质的确定主要根据合同的内容来确定。前述不同主体签订的合同,合同内容是一方利用自己的技术、设备和人员为另一方完成一定建筑工作内容,这个合同内容完全符合《合同法》关于建设工程合同的特征,属于建设工程合同。需要说明的是,我国《合同法》对建设合同和承揽合同并没有明确的界线划分。因此,在《合同法》第二百八十七条规定,在建设工程合同相关法律条款没有规定的,适用承揽合同的有关规定。
    其次,从合同效力上看,前述不同缔约主体缔结的合同,其效力问题是实践中会有较大差异,会出现较多争议。
    根据《合同法》第二百七十二条的规定,“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。“  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
    根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条的规定,“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
    总结以上规定可见,影响施工合同效力的因素主要缔约能力、缔约形式两个方面。所以作为发包工程的企业来说,其选择施工方时一定要看施工企业是否具有相关项目的施工资质。作为承包工程的企业来说,其承接项目时,一定要看发包方是否具有发包该项目的法定资格。前面提到的施工企业同发包方签订施工合同,从缔约能力上看是不会存在无效问题,同承包方签订施工合同,就要考查承包方是否有转包或者分包的资格。至少要考查该转包或者分包是否得到发包方的认可,否则就有可能导致合同的无效。
    所谓缔约形式,主要指如果项目应按国家相关规定必须进行招标。如果项目属于法定招标范围,而未进行招标或者无效中标的,将导致合同无效。
    当然,合同双方或者一方也不必过于担心合同无效而完全丧失其缔约期望。根据相关法律规定及司法解释,对于无效的施工合同将区分不同情况加以不同处理。具体内容此不赘述。
    二、关于工程质量问题
    应该说,工程发包方及承包方对于工程质量的认识和理解比法律专业人员要专业得多。而且,对于一个项目来说,常常有建设方、施工方、设计方、监理方甚至行政管理部门都多方主体介入。而各方都较法律人员对工程质量有更专业的知识。为方便合同各方明确工程质量在法律方面的意义,我们这里讨论的不是工程质量的具体技术问题,而是讨论如何让各方主体明确地暖工程施工合同中的工程质量标准问题。
    众所周知,在施工工程纠纷中,关于工程质量的纠纷占相当多的比重,究其原因,一方面是发包方为了减少工程款的计量而在工程质量方面作文章,另一方面是双方在缔约时对工程质量标准未加以明确(当然,也不为数不少的工程确实存在施工质量问题)。
    由于历史的原因,实践中的包括地暖工程在内的工程施工合同大多使用由建设部及国家工商总局联合制订的建设工程施工合同的示范文本。而从历年来的示范文本的质量标准条款上看,该文本一般多为空白栏。由缔约双方根据实际情况具体选用质量标准。而实践中,为数不少的施工合同均概括的填写按“国家标准”甚至有的只填写“合格”,而具体的国家哪个标准,合格的具体含义是什么均非常模糊,从而在验收或结算时出现双方就质量问题产生纠纷。
    鉴此,有必要在签订合同时,根据具体施工内容,对质量标准中予以明确。至于具体质量标准。从法律角度上看,标准属于技术性规范,也就是说,标准也属于国家法律的一种形式。这一点从我国的《标准化法》及有关行业及部门定期制订或修订的标准中可以找到具体依据。
    在我国,标准分为国家强制性标准、国家推荐性标准、行业标准等不同的标准形式。因此施工企业必须了解哪些标准必须是施工质量必须达到而不能由合同双方约定排除的;哪些是质量标准是双方可能约定的。一般说来,国家强制性标准是产品或服务必须达到的最低标准,就是说产品或服务质量必须达到这一标准,当然可以高过这一标准。推荐性标准则是标准化过程中的一个过渡性安排,虽然没有强制性,但对生产该产品或者提供该服务的企业来说,达到或者超过该标准无疑会给企业带来更大的市场信誉和营业机会。
    根据《地暖月刊》的统计,我国目前制订的与地暖施工有关的国家标准和行业标准有数十个,如:《地面辐射供暖技术规程》JGJ142-2004、《冷热水用交联聚乙烯(PE-X)管道系统》GB/T 18992.1-2003、《冷热水用聚丙烯管道系统》GB/T18742.1-2002、《民用建筑节能设计标准》JGJ26-95、《民用建筑热工设计规范》GB50176-93、《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB 50242-2002等。涉及地暖工程从设计到施工再到验收的方方面面。以上举例的标准名称后面都缀有相关的编号,其中缀以“GB”字样的为国家强制性标准;缀以“GB/T”字样的为国家推荐性标准;缀以“JGJ”则为建设部颁布的行业性标准。
    总之,建议地暖工程施工合同各方当事人在缔约时,尽量明确质量标准,以免在工程验收或者工程款结算时引时不必要的纠纷。

(责任编辑:admin)
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